La garantie à première demande permet de faire payer au garant, dès la première demande et dans un délai de 15 jours, une somme d’argent pour remédier à une éventuelle mauvaise exécution du marché ou à des malfaçons ayant fait l’objet de réserves lors de la réception des prestations ou celles formulées pendant le délai de garantie de parfait achèvement.
Extrait d’une note de Bercy sur la libération d’une garantie à première demande en fin de marché - Juillet 2005
Question : Quelles sont les modalités de libération d’une garantie à première demande en fin de marché ?
L’article 100 du code des marchés publics prévoit la possibilité de substituer à la retenue de garantie une garantie à première demande au gré du titulaire à condition que cette garantie soit constituée en totalité au plus tard à la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier acompte.
Cette garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie (Cf. article 99 du CMP).
La garantie à première demande est ainsi une garantie qui, souscrite par un donneur d’ordre (le titulaire du marché) au profit d’un bénéficiaire (l’administration), doit être exécutée par le garant (l’établissement bancaire) dès lors que le bénéficiaire décide de l’appeler.
L’article 101 du code des marchés publics précise par ailleurs :
« La retenue de garantie est remboursée ou les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l’expiration du délai de garantie.
Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, les sûretés sont libérées un mois au plus tard après la date de leur levée.
Dans ce cas, il ne peut être mis fin à l’engagement de ces établissements que par main levée délivrée par la personne publique contractante. »
Ainsi, la garantie à première demande (ou la caution personnelle et solidaire) est levée d’office à l’issue du délai de garantie sans que qui que ce soit intervienne, dès lors qu’aucune réserve n’a été formulée avant ou pendant le délai de garantie ou, si le titulaire du marché a remédié aux malfaçons et défauts à l’origine des éventuelles réserves.
Si les prestations exécutées au titre du marché ne sont pas correctes, il appartient à la personne publique contractante de mettre en jeu la garantie « papier » par une notification à l’établissement ayant accordé sa garantie. Lorsque cette garantie est ainsi mise en jeu par la personne publique, c’est à celle-ci qu’il revient de libérer l’établissement qui l’a fournie par une mainlevée.
Seule la PRM peut donc libérer, par une mainlevée, les garanties « papier », notamment la garantie à première demande, ou prendre l’initiative du versement de la retenue de garantie en demandant, par écrit, au comptable d’y procéder.
En tout état de cause, le comptable, qui ne peut présumer de la bonne exécution du marché, n’est pas habilité à libérer les garanties « papier » au nom de la personne publique et ne saurait, de son propre chef, rembourser la retenue de garantie.